عرف چگونه شکل خود را در جامعه پيدا مي‌کند

هنجارها و رفتارهايي که به اصطلاح «عرف» در جامعه معروف هستند طي ساليان دراز و بر طبق عادات شيوه‌هاي عملي مجموعه‌اي از مردم يک جامعه شکل گرفته و نهادينه شده‌اند. مسئله‌اي که در هر فرهنگي متفاوت است و گاهي نيز در قوانين و مقررات يک کشور نيز ورود پيدا مي‌کند. حقوق ايران اسلامي مقتبس از فقه اسلامي بوده و در فقه نيز جايگاه ويژه‌اي براي عرف و اهميت آن قائل شده است.
عرف، به عنوان يکي از منابع استنباط احکام شرعي در فقه شيعه و همچنين به عنوان يک عامل مؤثر در تفسير و اجراي قوانين حقوقي، جايگاه ويژه‌اي دارد. عرف، مجموعه‌اي از عادات، رسوم، سنت‌ها و رويه‌هاي مقبول در يک جامعه است که در طول زمان شکل گرفته و به عنوان يک قاعده رفتاري پذيرفته شده است. اين گزارش به بررسي جايگاه عرف در فقه شيعه و حقوق، با تمرکز بر نقش و کارکرد آن در استنباط احکام و تفسير قوانين مي‌پردازد.
عرف در لغت به معناي شناخت و آگاهي است، اما در اصطلاح فقهي و حقوقي، به معناي عادت و روش مستمر و مورد قبول عقلا در يک جامعه است. عرف در فقه شيعه، به عنوان يکي از منابع فرعي استنباط احکام شرعي، پس از قرآن، سنت، و عقل، مورد توجه قرار مي‌گيرد. البته، اعتبار عرف به عنوان منبع فقهي، مشروط به شرايطي است، از جمله:
مخالف نبودن با شرع: عرف نبايد با احکام صريح قرآن و سنت معارض باشد. در صورتي که عرفي با نص شرعي مخالف باشد، فاقد اعتبار است.
عموميت و استمرار: عرف بايد در بين عموم مردم يا گروه خاصي از مردم رواج داشته باشد و به صورت مستمر به آن عمل شود. عرف‌هاي نادر و اتفاقي، فاقد اعتبار فقهي هستند.عقلايي بودن: عرف بايد مورد تأييد عقل باشد و عقلاي قوم آن را بپذيرند. عرف‌هاي غيرعقلايي و خرافي، فاقد اعتبار هستند.فقهاي شيعه در استنباط احکام شرعي، به عرف به عنوان يک قرينه و شاهد توجه مي‌کنند. به عنوان مثال، در تفسير و تبيين مفاهيم و موضوعاتي که در قرآن و سنت به صورت صريح و روشن بيان نشده‌اند، به عرف مراجعه مي‌شود. همچنين، در مواردي که حکم شرعي مشخصي وجود ندارد، فقها با توجه به عرف و مصالح جامعه، به استنباط حکم شرعي مي‌پردازند.
در نظام‌هاي حقوقي، عرف به عنوان يکي از منابع حقوقي شناخته مي‌شود و در تفسير و اجراي قوانين نقش مهمي ايفا مي‌کند. عرف مي‌تواند در موارد زير در حقوق تأثيرگذار باشد:در مواردي که قانون مبهم يا ناقص است، عرف مي‌تواند به تفسير و تکميل آن کمک کند. قضات و حقوقدانان با توجه به عرف حاکم بر جامعه، مي‌توانند منظور قانونگذار را درک کرده و قانون را به درستي تفسير کنند. در مواردي که قانون ساکت است و حکمي براي يک موضوع خاص وجود ندارد، عرف مي‌تواند به عنوان يک منبع تکميلي، خلاء قانوني را پر کند. قضات مي‌توانند با استناد به عرف، در مورد موضوعات جديدي که در قانون پيش‌بيني نشده‌اند، حکم صادر کنند. عرف مي‌تواند به تدريج زمينه‌ساز تغيير قوانين شود. زماني که عرفي در جامعه رواج پيدا مي‌کند و به عنوان يک قاعده رفتاري پذيرفته مي‌شود، قانونگذار ممکن است به اين نتيجه برسد که بايد قانون را با عرف جديد هماهنگ کند. در حقوق مدني، عرف به عنوان يک منبع مهم در قراردادها و معاملات شناخته مي‌شود. طرفين قرارداد مي‌توانند با توافق، عرف را به عنوان بخشي از قرارداد خود در نظر بگيرند. همچنين، در صورتي که در قرارداد ابهامي وجود داشته باشد، دادگاه مي‌تواند با توجه به عرف، قرارداد را تفسير کند.
عرف، دستوري است که عامه مردم، ميان خود وضع کرده باشند و عمل به آن را بر خود لازم و واجب ساخته و مخالفت از آن را قبيح شمرند، هر چند عمل به آن ناملايم طبع، و دشوار باشد. هر يک در مخالفت آن از سرزنش ديگري انديشد، و اين دستور مختلف است به اختلاف ازمنه و بلاد و طوايف، گاه موافق عقل و شرع و طبع باشد و گاه نه، گاه مقبول مردم فهميده باشد و گاه نه.
عرف واژه‌هاي عربي است که واژه‌هاي عرفان، معرفت، معروف، و متعارف از آن ريشه گرفته و معنايي نزديک به آن دارند. واژه عرف ضد نُکر و به معني معروف است.
معناي عرف از ديدگاه فقهي عبارت است از: جريان مستمر سلوک همگاني يا اختصاصي گروهي از افراد جامعه بر انجام يا ترک يک کار، خواه در مرحله‌ي گفتار باشد و خواه در مرحله‌ي رفتار.
ضرورت بحث فقه و عرف، نشأت گرفته از اين است که تاکنون جايگاه عرف و محدوده کاربرد آن در دانش فقه به خوبي تبيين نشده است و همين امر سبب شده تا برخي نا آشنايان به فقه يا گرفتار افراط شده و به پرتگاه عرفي سازي و عرف مداري فقه گرفتار آيند، يا دچار تفريط شده و در دره نسبيت فهم و انکار مرجعيت عرف در شناخت مفاهيم الفاظ و ضوابط عرفي و عقلايي حاکم بر فهم متون سقوط نمايند. ميان قاعده عرفي و قانون تفاوت‌هاي اساسي وجود دارد که به خوبي اين دو عنوان را از هم متمايز مي‌سازد اين تفاوت‌ها به شرح زير است: براي آن که قاعده‌اي عرفي بوجود آيد استمرار يک روش در طول ساليان دراز ضروري است و نسخ قاعده عرفي به وسيله عرف ديگر، مستلزم دوره‌اي طولاني است در حالي که قانون با تشريفات مقرر در مدت کوتاهي به وجود مي‌آيد و نسخ آن به وسيل? قانون جديد با فوريت و سرعت انجام مي‌شود.
به گزارش امانت به نقل از مهر،قاعده عرفي از نحوه گفتار يا طرز رفتار مردم منبعث مي‌شود بنابراين مستقيماً از ارتکازات فطري يا اراد? مردم ناشي مي‌شود در حالي که قانون بشري به طور غير مستقيم به وسيله? نمايندگان انتخابي، مردم و قانون الهي از سوي خداوند متعال که عالم به مصالح و مفاسد و نيازهاي حقيقي انسان است، وضع شده است.قواعد عرفي نسبت به قوانين داراي موارد ابهام بيشتري هستند و حال آن که جوانب مختلف قوانين معمولاً روشن و آشکار است.